Historia reciente de las políticas activas de empleo para inmigrantes

Francisco Sacristán Romero

1. Introducción

El objetivo primordial en este artículo es acercar al lector a la realidad actual de las políticas activas de empleo sobre inmigrantes que están presentes en el ordenamiento jurídico de nuestro país. Para ello, y antes de empezar el análisis como tal del objeto de estudio entiendo que es conveniente situar al lector con unas líneas introductorias sobre el estado de la cuestión y conectarlo posteriormente con unos antecedentes históricos que tienen en cuenta la relación entre la situación económica española desde 1975 hasta nuestros días y las circunstancias de la población inmigrante trabajadora en España.

Como idea de arranque es esencial plasmar el principio por el cual el derecho de las personas a la justicia y al bienestar personal, directamente ligados a un trabajo u ocupación digna, pasa por la búsqueda de estos valores en lugares diferentes al de nacimiento. Es algo, por otra parte, que la especie humana ha puesto en práctica desde el comienzo de los tiempos.

El lugar de nacimiento de cada uno de nosotros influye de manera poderosa en el destino y posibilidades laborales. Se puede comprender claramente que los que nacen en países ricos y democráticos van a tener una serie de oportunidades diferentes a los que nacen y crecen con sus familias en países pobres o en los que imperan dictaduras.

Este panorama global hace que el derecho a la emigración, que en algunos países europeos y especialmente en España por su posición geográfica de puerta de entrada a Europa de la mayor parte de la inmigración africana, de origen magrebí y subsahariana, ha sido una cuestión que sistemáticamente está en los medios de comunicación y en la calle como un debate sin fin, debe aceptarse por unas elementales razones de equidad. En los países de la Unión Europea, los grupos sociales políticamente organizados están poniendo limitaciones a la movilidad de la población inmigrante con el objetivo fundamental de la defensa a ultranza del bienestar, la estabilidad, la identidad y la cohesión de los nacionales de cada uno de los Estados miembros. Y precisamente esta tensión gradual entre el derecho a la búsqueda de otros horizontes y posibilidades económicas diferentes a las que ofrece el lugar de nacimiento y la imposibilidad de hacerlo, por el gran número de trabas burocráticas, jurídicas y sociales existentes, se alza como uno de los más graves conflictos morales de nuestro recién comenzado siglo XXI pero que se arrastra desde buena parte de la pasada centuria.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 enmarca como uno de los derechos de todo ser humano el derecho a la emigración. La libertad de circulación en el interior de un país de toda persona, con independencia de su origen, es un derecho que ha sido ratificado de forma unánime por todos los Estados miembros de la Unión Europea como uno de los motores de la construcción de unas democracias solidarias y justas. La cuestión trascendental que suscita el núcleo principal del debate es si el derecho a la emigración implica también el de la movilidad a otro país y la obligación de éste a aceptarla.

Parte de la doctrina consultada para la realización de este artículo defiende la necesidad de que los países más avanzados, como es el caso de un amplio espectro de los miembros actuales de la Unión Europea, establezcan una apertura total de sus fronteras a la población inmigrante[1]. Se basan en argumentos presididos fundamentalmente por la denominada justicia distributiva, concepto ligado al Derecho Natural, razones que son superiores a cualquier otra consideración que conecte con la nacionalidad, la raza, la cultura o la economía. Esta posición doctrinal implicaría que las personas que han nacido en países pobres verían mejorar sus posibilidades de subsistencia económica, así como la de sus hijos.

Un segundo grupo de autores añaden a los anteriores argumentos éticos otros acerca de los beneficios que la llegada de inmigrantes produce en los países receptores de mano de obra. Parten del presupuesto por el cual a medio y largo plazo, el mestizaje es siempre un dato positivo, dado que implica mezcla de sangre y de culturas, suponiendo la aportación de nuevas iniciativas que, en definitiva, representa una contribución de gran valor económico por la capacidad de trabajo y recursos humanos que ello implica[2].

En esta misma dirección, uno de los avances más importantes de la Unión Europea en toda su historia es haber configurado la fuerza legal suficiente para que la libertad de circulación de trabajadores sea hoy en día una realidad instalada en cada uno de los países miembros.

Los diversos posicionamientos de la doctrina nos encaminan a una idea evidente y es que sobre las políticas activas relacionadas con el empleo de los colectivos inmigrantes no pueden tomarse por parte de los países receptores una serie de decisiones parciales o unilaterales. Las medidas sobre la apertura de fronteras e ingreso y mantenimiento en el empleo de los inmigrantes deberían de ser adoptadas de una forma general y simultánea por todos los países implicados, ya sean receptores u originarios de la población inmigrante trabajadora. La situación contraria es generadora de graves problemas sociales para aquellos países que aisladamente lo deciden[3].

Algunos economistas de nuestro tiempo y de épocas anteriores señalan que la pobreza es siempre el punto de partida y el estado natural del hombre, mientras que la riqueza es lo adquirido y lo que se debe explicar. Las coyunturas políticas, económicas y sociales existentes en algunos países han permitido que en ocasiones a lo largo de una vida se hayan acumulado unos capitales para invertir tanto en necesidades básicas como secundarias, tales como vivienda, propiedades, equipamientos y ahorro. Desde el punto de vista fiscal, los sistemas impositivos progresivos permiten al Estado la obtención de recursos importantes para infraestructuras, sanidad y servicios públicos. Para diversos tratadistas todo este panorama se ve afectado de forma directa por la llegada masiva de inmigrantes.

Retrotrayéndonos en el tiempo, en plena edad contemporánea, un abanico de países que obtuvieron la independencia en esa época, consideraron que tenían una población escasa y apostaron fuertemente por los procesos de inmigración. Los más claros y diáfanos ejemplos se concentran en el continente americano tras las diferentes emancipaciones de las metrópolis europeas.

El historiador Nicolás Sánchez Albornoz hace referencia en una de sus obras a la famosa frase que estuvo presente en muchos de los países del continente americano y que proviene de Juan Bautista Alberdi en 1853: "Gobernar es poblar". Este principio se incrustó en algunas Constituciones, como la de Argentina, y en las legislaciones de otros países vecinos[4] .

En numerosos Estados independientes de América se promulgaron en las últimas décadas del siglo XIX leyes inmigratorias, buscando hacer realidad el principio afirmado por Juan Bautista Alberdi.

Espero que estas líneas introductorias hayan contribuido a situarnos ante una realidad que a los ciudadanos de los países más desarrollados nos sirva para ser más respetuosos y solidarios con las personas que vienen de fuera a trabajar a nuestros países, movidos en la inmensa mayoría de los casos por motivaciones puramente económicas y de mejora del bienestar personal y familiar, objetivo muy loable en todos los tiempos, lugares y culturas.

2. Antecedentes históricos de la población inmigrante trabajadora en España

Es ahora pertinente reflejar lo que ha sucedido a grandes rasgos en el continente europeo como referente más cercano.

El fenómeno inmigratorio ha sido mirado con una determinada prevención por varias razones en la Europa más desarrollada, siendo una de ellas la dificultad de asumir ser lugar de inmigración cuando su pasado histórico demuestra lo contrario, aunque en el caso de algunas Comunidades Autónomas, como la de Madrid, sus etapas de fuerte crecimiento se han debido casi siempre a la inmigración proveniente de otras regiones españolas. Desde esta perspectiva, se distinguen tres grandes etapas por la doctrina:

1ª. Los países que hoy forman la Unión Europea han sido durante siglos el primer foco mundial de emigración. A lo largo del siglo XIX y hasta mediados del siglo XX, con las dos interrupciones provocadas durante las dos guerras mundiales, el tipo emblemático del emigrante era representado por millones de europeos( más de 60 si ampliamos el marco de la Unión Europea) que cruzaban los mares en busca de destinos laborales prometedores.

2ª. Desde 1950 y hasta 1975 se produce una variante del modelo clásico anterior; el cambio consistió en la experiencia migratoria intraeuropea de más de seis millones de europeos del Sur, emigrados a la Europa Occidental donde la bonanza económica precisaba de abundante mano de obra para sus pujantes industrias. Sin embargo, las democracias europeas nunca pensaron atraer trabajadores permanentes sino "invitados" según la terminología alemana. Esto ocurrió en el caso de españoles e italianos, que retornaron a sus países cuando éstos habían ascendido en la curva del desarrollo económico.

3ª. En el último cuarto del siglo XX se produce otro giro. Por un lado, desciende de forma generalizada el empleo como consecuencia de la coyuntura económica surgida de la crisis del petróleo de 1973 y, por otra parte, comienza un flujo inmigratorio extraeuropeo protagonizado por personas procedentes de la periferia económica, cuyas características demográficas, sociales y culturales son percibidas de manera muy distante, mucho más que las existentes entre Europa y su prolongación americana o que los desplazamientos Sur-Norte europeos. Se puede decir que por primera vez en el mundo contemporáneo las mayores migraciones internacionales de carácter laboral no están protagonizadas por europeos.

Una vez expuesta esta reseña del marco europeo con fines exclusivamente contextualizadores, decir que la Organización Internacional del Trabajo(en adelante, OIT) establece tres grandes ciclos económicos en España desde el final del régimen del general Franco en 1975 hasta nuestros días y que marcan un antes y un después en la evolución del mercado laboral de la población inmigrante trabajadora.

En primer lugar, la OIT se refiere a un período de 9 años (1975-1984), como un ciclo recesivo de la economía española, que coincide con una importante crisis internacional del modelo de acumulación vigente en los países desarrollados desde el final de la segunda guerra mundial. Existió una importante destrucción de empleo ( se habla de 2,6 millones de puestos de trabajo), que trajo consigo la aparición de un paro estructural, que en pocos años pasó de un 2,8% a un 21,7% hacia 1984.

Durante los 9 años de este primer periodo se detuvo la emigración española hacia el extranjero y retornaron a España más de medio millón de emigrantes, la mayoría desde los países más avanzados de la Europa Occidental. Al mismo tiempo, existió una ralentización de las migraciones interiores en paralelo con el aumento del desempleo en las ciudades y la expansión de los sistemas de protección social (pensiones, subsidio agrario, etc...)

Un segundo período abarca 6 años (1985-1990), en los que se produjo un importante crecimiento económico, que se acompañó por una mayor apertura de España hacia el exterior, que dio lugar a la incorporación de nuestro país en 1986 en la entonces Comunidad Económica Europea (CEE) y la afluencia de numerosos capitales extranjeros. El crecimiento ocupacional se fraguó en buena medida bajo nuevas modalidades de contratación temporal que se apoyaron en reformas legislativas de las relaciones laborales.

Es en estos años cuando se va a producir el "despegue" de la inmigración laboral extranjera que en, un número considerable, se encontraba en una situación de irregularidad administrativa, lo que facilitaba su inclusión en actividades de la denominada "economía sumergida".

Finalmente, en el tercer período que llega hasta hoy, existen cuatro años cruciales como fueron los comprendidos entre 1991 y 1994, inclusive. 1991 supone el año de conclusión del período anterior de expansión económica, comenzando un nuevo ciclo recesivo, a pesar que en 1994 se detectan ya signos de recuperación de la economía española.

El comienzo de este período coincidió con la puesta en marcha de un proceso de regularización de trabajadores extranjeros, mediante el cual unas 100.000 personas obtuvieron permisos laborales. Al mismo tiempo, se puso en marcha una política regulatoria de flujos migratorios, concretada en el establecimiento de un cupo anual de trabajadores inmigrantes. La estabilidad en el orden jurídico-laboral que se pretendía con estas medidas estuvo afectada por el desarrollo de la crisis de empleo, y la recesión de sectores económicos donde se concentra una buena parte de los trabajadores de origen extranjero.

Una vez realizada esta labor de periodificación histórica de la etapa democrática, repasaremos en las siguientes líneas las características fundamentales de la mano de obra extranjera en España.

Con el instrumento de las fuentes estadísticas disponibles en este momento no es posible un conocimiento detallado y preciso de la evolución histórica de la mano de obra extranjera en la economía española. Lo primero que hay que constatar es la diversidad de orígenes de la población inmigrante extranjera en España. Teniendo en cuenta la importante heterogeneidad interna, tanto por su origen nacional como por sus características demográficas, existen distintas formas de inserción en el mercado laboral (sector económico, rama de actividad, estatus ocupacional o espacio geográfico de asentamiento).

Teniendo como punto de partida dos grandes bloques de origen, configurados desde la perspectiva de la posición de los países de origen en el orden económico internacional, podríamos clasificar a los trabajadores extranjeros como procedentes del "primer" o del "tercer" mundo. Empleando este criterio diferenciador, se constata que un 70% procede de los llamados países menos desarrollados o en vías de desarrollo. Este dato refleja que casi un tercio es originario de los llamados países del "Norte". Pero, si en vez de emplear un criterio jurídico, usamos uno sociológico, algunos autores plantean incluir a la inmigración portuguesa como procedente del "Sur" y esto implicaría que el 24% de los trabajadores extranjeros proviene del "Norte". Una gran mayoría de autores consultados está de acuerdo en que no cabe asimilar el origen nacional de un inmigrante con una determinada posición social, dado que ni todos los trabajadores del "Sur" son mano de obra barata y sin cualificación, ni todos los llegados del "Norte" son técnicos o ejecutivos de empresa. Pero, no obstante, conviene destacar esta diversidad de orígenes, especialmente porque a partir de 1992 la mayor parte del contingente del "Norte" ha desaparecido del control estadístico, existiendo una especie de situación de "invisibilidad".

Finalmente, si realizamos una clasificación de los trabajadores extranjeros por bloques regionales de origen, existen dos regiones, el Magreb y la Unión Europea, que aportan más de la mitad de trabajadores inmigrantes en situación legal( el 55%) y sólo otras tres superan la barrera del 5%: América del Sur, el Lejano Oriente y el África subsahariana.

3. Análisis del significado jurídico de las políticas activas de empleo para inmigrantes

3.1. Protección internacional

Como punto de partida inicial empezaré este tercer punto por indicar algunas de las normas jurídicas internacionales que amparan y ponen en pie de igualdad, tanto a los nacionales como a los extranjeros en su deseo de incorporarse al mundo laboral. Esta idea se concretó en la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que define la "discriminación racial" como "toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos o libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública".

Pero con anterioridad, el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación de 1958 define como discriminación "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".

Conviene reflejar que desde el punto de vista de la OIT, la fórmula para alcanzar un régimen inmigratorio sostenible en el siglo XXI supone reconocer la existencia de una demanda de mano de obra, no sólo en Europa y América del Norte, sino también en otros países en desarrollo en África, Asia y América Latina. De acuerdo con estimaciones de la ONU, los habitantes de algunos países de Europa y Asia deberían trabajar hasta los 77 años si no hubiera más entrada de inmigrantes.

Para lograr la ansiada "sostenibilidad" sería necesario contar con estrategias y estructuras que permitan administrar y regular las inmigraciones de forma adecuada, lo cual requiere de un consenso social con la participación de los sectores más afectados, en particular trabajadores y empresarios. Además, la OIT insiste en que también es importante asegurar un tratamiento correcto para los inmigrantes, ya estemos hablando de empleados temporales o permanentes.

Los trabajadores que emigran en forma irregular son especialmente vulnerables a la explotación y el abuso debido a que la amenaza de detención y deportación impide cualquier tipo de asociación sindical y los expone a condiciones laborales peligrosas. La legislación actual de la OIT propone adoptar acciones para evitar el traslado de inmigrantes clandestinos mediante sanciones para los traficantes y empresarios que se presten a la realización de ofertas de trabajo a personas indocumentadas.

Los primeros Convenios sobre trabajadores inmigrantes se hicieron bajo el auspicio de la OIT. El Convenio de 1949 ( número 97 ) estableció las bases para un marco normativo moderno y el Convenio de 1975 (Cláusulas suplementarias), en concreto el número 143, abordó una serie de asuntos relacionados con la inmigración ilegal, con una referencia explícita a la aplicación de normas provenientes de la protección más sustantiva de los derechos humanos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales.

Estos dos Convenios de la OIT establecen las bases para la elaboración y desarrollo de una legislación de la inmigración laboral a nivel nacional. Además estipulan que los Estados deben facilitar prácticas de reclutamiento justas, un proceso transparente de consultas con interlocutores sociales, reafirmar la no discriminación, y establecer la igualdad de acceso entre trabajadores locales e inmigrantes frente a asuntos tan trascendentales como los derechos y la protección de seguridad social, condiciones laborales, salarios o afiliación sindical. Cincuenta países ratificaron una o las dos convenciones de la OIT, incluyendo a 11 Estados de la Unión Europea.

El Convenio Internacional sobre esta materia adoptado por la Organización de las Naciones Unidas en 1990 y ratificado por 22 Estados, toma en cuenta principios fundamentales sobre las condiciones de los trabajadores inmigrantes que habían sido incluidos en los anteriores dos Convenios de la OIT que se han citado.

El Convenio entró en vigor tras una Campaña Mundial para promover su ratificación que implicó la alianza de tres agencias del sistema de Naciones Unidas: la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), con la participación de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) y de 10 organizaciones no gubernamentales(ONG,s) relacionadas con la protección de los derechos más esenciales e importantes de los trabajadores inmigrantes en los diferentes países que forman parte de la OIT.

Todos estos Convenios Internacionales reflejan que, a pesar de su importancia económica y de la enorme cantidad de personas involucradas, los trabajadores inmigrantes con frecuencia no están protegidos por las legislaciones nacionales y son considerados como una fuerza laboral barata, dócil y flexible para los distintos operadores económicos.

El número de personas que viven y trabajan en países distintos al de su origen se duplicó desde 1975 hasta alcanzar la cifra de 175 millones de personas, que representan el 3 por ciento de la población mundial. La OIT considera que existirían con los datos actualizados unos 120 millones de trabajadores inmigrantes junto con sus familias. El resto está representado por refugiados, personas en busca de asilo e inmigrantes establecidos.

Aunque será tratada la cuestión más adelante, constatar que la doble forma de abordar la discriminación en el empleo por el origen racial o étnico perdura en el ámbito comunitario en dos relevantes Directivas antidiscriminación que se aprobaron en el año 2000 (2000/43/CE y 2000/78/CE).

La más importante a nuestros efectos y en relación al objeto de estudio planteado es la segunda de ellas, es decir, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2001, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (DOCE, L303, 2.12.2000). Se circunscribe a una aplicación concreta del principio inspirador en el ámbito del empleo y la ocupación independientemente de una serie de motivos como son la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual. Sólo quedó fuera la discriminación basada en el género porque se había regulado en el campo del empleo en la Directiva 76/207/CEE de 1976 y se ha actualizado con los conceptos de las dos directivas de 2000 con la nueva Directiva 2002/73/CE.

A pesar que la discriminación que sufre el inmigrante afecta a diversos sectores de las relaciones sociales e institucionales, el del empleo y el trabajo es un terreno especialmente sensible y esto explicaría que en distintas instancias internacionales como la OIT o supranacionales como la Unión Europea se hayan aprobado disposiciones específicas para la promoción de la igualdad de trato en estos ámbitos. El concreto peligro de discriminación en el campo laboral lo reconoció el informe del Observatorio Europeo del Racismo y la Xenofobia (EUMC 2000) cuando pone de manifiesto que "la mayor parte de las denuncias de discriminación en los Estados miembros guardan relación con el mercado de trabajo, el empleo y la ocupación". Se alude a situaciones como la exclusión en determinados empleos, salarios más bajos, tasas de participación laboral menores con relación a las poblaciones nativas o mayores riesgos de desempleo.

3.2. El marco constitucional

El diseño, elaboración y puesta en marcha de las políticas activas de empleo dirigidas al colectivo inmigrante en una sociedad democrática como la española debe partir de la constatación de las aportaciones que en el plano económico, social y cultural realizan los trabajadores extranjeros que vienen a España, y a los que les ampara el reconocimiento que de sus derechos y libertades fundamentales hace el Título 1 de la Constitución Española de 1978 y muy en especial su artículo 13, que establece lo siguiente:

Vemos, por tanto, que la CE establece en su artículo 13, apartado 1, que "los extranjeros gozaran en España de las libertades públicas que garantiza el presente titulo en los términos que establezcan los tratados y la ley".

Es importante advertir que este artículo no establece, sin embargo, una equiparación en derechos de españoles y ciudadanos extranjeros, sino la remisión a normas de rango inferior que regulen el goce efectivo de los derechos y libertades establecidos en el Título 1. Esta concreción se vuelve necesaria, por cuanto los términos empleados para designar a los sujetos de estos derechos y libertades resultan equívocos en cuanto a su alcance. Ateniéndonos exclusivamente al Título I de la CE, y en virtud del artículo 13.1., no es posible determinar con precisión los derechos y libertades que gozan los extranjeros en España.

Ha sido la doctrina del Tribunal Constitucional la que ha establecido el criterio sobre la titularidad y ejercicio de los derechos por parte de los extranjeros:

Pero la concreción se convierte en una limitación; aun siendo su ánimo reconocer a los extranjeros la máxima cota de derechos y libertades, ofreciendo para ello las mayores garantías jurídicas, distingue, de manera muy clara, entre las situaciones de legalidad e ilegalidad, de tal forma que sólo quienes se hallen de manera regular en España, gozarán del pleno ejercicio de estos derechos.

Desde esta concepción de partida, si bien la inmigración comporta algunas veces ciertos problemas y retos de diversa índole a la sociedad de acogida, es muy superior el valor del intercambio que conlleva el proceso inmigratorio para ambas poblaciones, máxime si tenemos en cuenta que la población inmigrante se ha convertido en no pocas ocasiones en un elemento importante para el mayor progreso económico de las sociedades desarrolladas.

Por todo ello, el eje central de las políticas activas de empleo destinadas a los inmigrantes, desde un punto de vista constitucional, no debe ceñirse a una mera regulación de los flujos laborales y menos aún a un exclusivo control de entrada y permanencia, sino que debe, además, apoyar los procesos de convivencia e integración, en tanto en cuanto estamos ante verdaderos fenómenos de asentamiento de población, que requieren un adecuado y justo tratamiento.

La integración, que no asimilación, debe concebirse desde el mutuo respeto de creencias, culturas y concepciones de la vida, en definitiva, desde el respeto de los Derechos Humanos.

La política inmigratoria debe contemplar los aspectos socio-laborales, educativos, culturales, de convivencia territorial y de participación ciudadana sobre la base de normas claras y adecuadas que garanticen la seguridad jurídica de las personas inmigrantes y que se apliquen desde una actuación coherente y unitaria de las diversas Administraciones Públicas.

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